知识产权侵权电子证据的取得方式

通过拨号或其他方式接入国际互联网收集证据，是网络侵权案件的一种非常重要的取证方式。这样取得的证据，法庭完全可以直接作为认定事实的依据。2000年9月18日，北京第二中级法院审理了一起侵害网络著作权和不正当竞争案。在此案中，法院首次采用当庭拨号上网、在网上直接调取有关证据并当庭进行质证的审理方式，使得当事双方对法庭所取得证据的真实性和客观性不再持有任何异议。但是，电子证据非常容易被修改且不留任何痕迹的特点使当事人请求法庭采用此种方式收集证据带有极大的风险性。因此，在网络侵权案件中，如果原告未能在起诉前及时对网络上的侵权内容事先进行取证，那么被告在收到起诉状或获得有关信息后，就有可能会在法院现场取证前，迅速地将侵权内容删除掉或移除相关链接，致使原告的举证面临极大的困难，因此往往要采取证据保全手段。

所谓证据保全就是指“由有关机关依法收存和固定证据资料以保持其真实性和证明力的措施。”其目的就是使证据事实不致因人为或技术原因而消失或受到破坏。从理论上说，被侵权人可以在起诉后申请人民法院作出证据保全的决定。但是在实践中，由于网络信息内容可以在极短时间内被改变，所以大部分被侵权人都不采取先起诉后保全的方式，而是在起诉之前就通过公证机构对纠纷涉及的内容进行下载和公证，以避免证据灭失。这也是目前被认为是为保证证据取得方式的合法性、证据内容的真实性和完整性的****好的取证方法。因为我国法律规定，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，除非有相反证据足以推翻公证证明。自然，对于可能“稍纵即逝”的电子证据来讲，公证可能是一种****佳的选择。但是对广大普通网民来说，却有一个问题是不能不考虑的——遭受网上侵权的人能用其他更低成本的方式代替公证书去举证吗？

《民事诉讼法》规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。”（70条）“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”（65条）“证据应当在法庭上出示，并由当事人质证”（66条）。上述法律规定，明确肯定了证人证言的法律地位。任何了解案件真实情况的单位和个人，都有作证的法定义务。因此，诉讼当事人也都可以依据上述法律规定，要求了解案件情况的网站、单位和个人出庭作证。法院对以上证人证言有审查的权利。对方当事人有对上述证据进行质证的权利，但是，在没有相反证据的情况下，法庭一般应当采信当事人和证人所举证证明的法律事实。由此可见，如果遭受网上侵权的人不选择提请公证，而是请几位看见了网上侵权事实的网民在法庭上作证，或者直接请法院对网上侵权事实进行“诉前证据保全”，或者请律师对此做法律见证，在法理上应当是可行的，在法庭上同样都可以成为证明对方侵权事实的有效证据。同样，ICP对在自己网上发布的各类文件，也有如实作证的义务和权利。当事人也有权要求法院在没有相反证据的情况下，采信由ICP提供的证明材料。这些举证方式的成本，无疑比公证方式要低廉的多、方便的多。但在现实中的网络纠纷诉讼却很少有人采用这样的方式，这源于我们对电子证据理解上存在的误区。从技术上讲，电子证据的瞬息万变，非常容易被人篡改且可以不留任何痕迹，所以我们不能保证“亲眼看见”的信息是真实可靠、保留其原始状态未改变的。从另一方面讲，证人证言甚至律师见证，也不能完全排除伪证的可能性，所以，目前法院和当事人都不约而同地对公证采取了“更为可信”的态度。

由于电子证据自身的特点，对电子资料的制作过程、存储或传递办法的可靠性、信息完整性的保护、是否有伪造或篡改等问题,应结合计算机数据分析报告和专家的鉴定结论进行审查。