六年，红河香烟侵权案终结：应如何避免商标申请侵犯在先著作权

　　众所周知，第34类商品不好申请，因为这个类别****主要的商品是“烟草”，而我国对烟草实行专卖制度，换句话说，烟草行业实行国家垄断经营。

　　所以，市面上你能看到的国产香烟的商标，背后必然站着一家国企（XX烟草集团）。然而，也并不是背后有国企就可以为所欲为的，一样有国企的商标因为侵犯了他人在先著作权而****终在商标侵权官司里败诉。

　　红河“源”香烟商标被无效

　　红云红河烟草（集团）有限责任公司于2008年2月对商标“HONGHE源”提出注册申请，该商标在2010年3月被核准注册，指定使用在香烟、烟草、烟斗、烟灰缸、香烟盒、吸烟用打火机等第34类商品上。

　　2012年8月21日昆明全行广告有限公司针对诉争商标“HONGHE源”向商评委提出无效宣告请求，主张诉争商标的注册侵害了其登记日期为2012年3月、由全行公司职工李某于2017年12月创作完成的美术作品「“源”香烟包装盒」享有的在先著作权。而同时，红云红河集团从2008年1月开始生产销售的红河“源”香烟，因此昆明全行公司认为还侵犯了该作品的复制权。

　　在商评委裁定无效宣告请求成立后，此案毫无意外地走到了诉讼程序，经过两级法院裁决，日前，这场历时6年多的侵权案件终于落下帷幕，北京市高级人民法院终审判决，认定红云红河集团注册的诉争商标“HONGHE源”侵害了昆明全行公司对「“源”字香烟包装盒」美术作品享有的在先著作权，驳回红河集团的诉讼请求，维持商评委对该诉争商标予以无效宣告的裁定。

　　北京市高级人民法院经审理认为

　　北京市高级人民法院经审理认为，首先，昆明全行公司对「“源”字香烟包装盒」美术作品享有著作权，“源”字是该美术作品独创性的主要体现。

　　而诉争商标的标志由“HONGHE”和“源”构成，其与全行公司的美术作品相比较，诉争商标中的“源”字与全行公司的美术作品中的“源”字构成实质性相似，因此判定诉争商标使用了全行公司美术作品的独创性部分。

　　其次，红云红河集团于2008年1月即开始生产销售侵害全行公司上述美术作品复制权的香烟，该日期早于诉争商标的申请注册日，即红河集团在诉争商标申请注册日前已经实际接触了全行公司主张的美术作品。

　　因此，北高院认为诉争商标的申请注册侵害了全行公司享有的在先著作权，据此终审驳回红河集团的诉讼请求。

　　很多公司在进行商标设计时，会选择一些看起来别致的图形logo或者对一些文字字体进行特殊处理，但倘若这些图形或字体并不是请专人原创——当然不排除设计师偷奸耍滑盗用他人设计的情况——或者直接在网上搜出来即当作标识使用，其往往导致的直接后果就是商标权会与被在先著作权发生冲突。

　　而一旦坐实该作品是有名正言顺的在先权利人的话，在先著作权往往能够进行抗辩从而使商标权利人丧失商标权。因此，在进行商标设计时就必须要考虑到规避在先权利的问题。

　　在先权利是什么

　　在先权利，是一种法律术语，其含义是指在注册商标申请人提出注册商标申请以前，他人已经依法取得或者依法享有并受法律保护的权利。

　　就商标法的保护范围而言，并非一概保护所有的在先权利。我国现行「商标法」第三十条、第三十一条对于在先商标权利已然作出了规定，而现行「商标法」第三十二条依然规定了“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。

　　因此该条规定的“在先权利”是指在争议商标申请注册日之前已经取得的除商标权外的其他民事权利或权益。包括在先的著作权、外观设计专利权，以及在先的其他民事权利，如肖像权，甚至一些在先新型权利，如域名等，都可以称之为在先权利。

　　在先权利的保护范围也并不仅限于已经明确得到保护的“权利”，还包括不受法律保护的客体的“利益”——譬如一些角色名称，不是著作权的客体，但这并不妨碍其作为在先权利受到商标法的保护。

　　在先权利制度的存在，其目的在于保护在先权利对象所蕴含的商誉、影响力或者号召力，避免商标申请人利用这种信誉迅速推销商品或服务，防止搭便车的行为。

　　如何避免商标申请注册侵害他人在先权利

　　首先，不管你的商标是文字还是图形，只要是经过设计的，****需要保证的就是其原创性。

　　倘若是网络上随便找来的设计，或者看哪个合意就直接拿来当做商标使用，是有非常大的风险构成侵权的，一旦原创作者出示证据指正，很有可能落得竹篮打水一场空的结局，前期对商标的经营和投入都算白费了。

　　其次，应该具备主动、全面的知识产权保护意识，认识到对标识的保护是多维的、多客体的，因此知识产权保护也不应只拘泥于商标保护，可以同时进行其它类型知识产权的保护，形成具全面性、深广度的保护壁垒。

　　譬如，如果商标图案是经过专人设计的，只要能满足著作权法对美术作品的定义——美术作品是指绘画、书法、雕塑、建筑等以线条、色彩或其他方式构成的有审美意义的平面或立体的艺术作品。那么，在标识设计完成时，首先可以对其进行著作权登记。

　　而如果设计过的商标图案有美感、能进行工业化复制生产、并且能作为包装设计用于产品的外包装，还可以将整个包含该标识图案的外观设计进行外观设计专利申请，因为外观设计专利的时效性更强、申请时间更短，可以在商标获得授权之前，先获得一定的保护。从而坐拥又一项在先权利。

　　商标权和在先权利的冲突问题主要体现「商标法」的规定中，在先权利的法律效力主要一方面表现为在先权利的存在可以成为申请商标注册的阻却和注册商标的撤销、无效等事由。

　　另一方面则是在先权利的存在可以构成注册商标专用权的限制事由。因此，商标申请人与其草率行事造成无意侵权，不如谨慎保护，尽可能地提早保护齐全，把在先权利掌握在自己手中。