大猪蹄子火了，“小蹄大作”却可能要改名换姓：篡改成语当作商标使用能否申请成功？

　　延禧攻略再度带火了“男人都是大猪蹄子”这句网络用语，而同样身为“网红”的一家烤猪蹄店，名字里虽也带了“蹄子”字样，却可能要面临改名换姓的命运了——

　　“小蹄大作”是一家红了有两年多的时间、迄今已开出280家店的烤猪蹄店，是曾经的中国科学院电子研究所助理研究员李功福创办的“网红”公司北京福蹄餐饮管理有限公司名下的店面。然而****近却可能因为商标申请被驳回的原因，导致这个使用已久的“小蹄大作”名称恐怕前途未卜。

　　近日，福蹄公司诉商标评审委员会的商标申请驳回复审行政纠纷案在北京知识产权法院审理下结案。

　　本案的起因是由于福蹄公司申请注册在第40类“食物熏制、动物屠宰”等服务上的“功福咖小蹄大作”商标被商标评审委员会以“小蹄大作”为成语的不规范写法、用作商标易对中小学生正确认知和使用成语产生不良影响、已构成我国商标法第十条****款第（八）项所指情形为由予以驳回。

　　福蹄公司不服商标评审委员会所作的上述决定，于是起诉至北京知识产权法院。

　　福蹄公司在诉求中辩称，虽然本案诉争商标包含“小蹄大作”字样，但商标的整体为“功福咖小蹄大作”，整体为七个字，且并未突出“小蹄大作”四个字，因此该商标并非四字成语。

　　另一方面，该商标指定使用的服务项目所面对的相关公众通常情况下不包含中小学生，与中小学生学习和生活并无关联，因此不会影响中小学生对成语的正确认识和使用；

　　此外，该商标是福蹄公司独创，并且经过长期投入市场使用已经获得了极高的知名度和影响力，在实践中产生了积极的社会影响。因此，请求法院撤销被诉决定。

　　北京知识产权法院经过审理，认为福蹄公司所提交的证据显示其商标整体虽未突出“小蹄大作”四个字，但在其店面标志中却显著突出了“小蹄大作”四个字，因此很容易使社会公众将其标记与成语“小题大做”产生联系。

　　显然是属于不规范使用我国成语的标志，此种对成语不规范使用的商标标志若作为商标进行注册和使用，将对我国语言文字的正确理解和认识起到消极作用，对我国教育文化事业产生负面影响，不利于我国语言历史文化的传承及国家文化建设的发展，具有不良影响。

　　据此，北京知识产权法院才以该诉争商标构成“具有其他不良影响的标志”为由，维持了商评委决定，驳回福蹄公司的诉讼请求。目前，该案一审判决已生效，福蹄公司未提起上诉。

　　关于不规范使用成语商标的观点分歧

　　商业活动中，不少商家为了吸引消费者的注意力，故意将成语或者固定汉语词汇进行变形——如由部分同音字替换成语原用字——再用作“招牌”使用。在商标审查实践和司法实践中对这类“不规范使用”的判定有不同观点，尤其是针对商标法第十条****款第（八）项规定的“其它不良影响”情形的审查判断。

　　部分观点认为由于与成语呼叫相同或相近，更加便于消费者识别记忆。因此是富有创意的，能够较好发挥区别商品或者服务来源的作用的。而根据立法依据来看，商标法的诞生是以促进社会主义市场经济发展为立法目的，而社会文明和文字语言也是不断发展变化的，因此对于活跃商业活动中产生的新文化现象应当采取包容、接纳的态度，不应一概予以否定。

　　司法实践中也有部分案件在裁定时采取此种观点。例如北京汉拿山世纪国际商务会馆有限公司诉商标评审委员会“糖糖正正”商标申请驳回复审案，北京市****中级人民法院一审的审理结果就认为：“堂堂正正”是汉语成语，具有形容品格正直、伟大的固有含义，系褒义词，我国相关公众对该成语的含义具有明确的认知。

　　而申请商标“糖糖正正”虽然对成语进行了变化，但该变化并未产生明显区别于该成语固有含义的其他理解，也未对该成语进行贬损、歪曲的使用，不会使相关公众产生对成语“堂堂正正”的其他理解，造成对该成语固有含义的误认，从而造成不良的社会影响。

　　但值得注意的是，目前商标审查机关及法院的主流意见为该类商标对我国语言文化传承和发展具有不良影响，属于禁止作为商标使用的标志。

　　这类观点主要是认为汉语成语作为传承已久的传统文化因素，应当在日常生活中被规范使用。篡改成语或者汉字的商业标志虽然不影响商标管理秩序和市场竞争秩序，但以中文文字作为主要构成要素的商标标志，除应具有指示商品或者服务来源的功能外，亦应具有促进我国传统文化的传承与发展的作用。

　　而篡改成语或者汉字的标志若作为商标注册和使用，尤其是一些戏谑的、反义的篡改，将会对我国文化建设与发展起到消极、负面作用，同时投入市场中大规模的使用，潜移默化当中不利于青少年对于汉字的正确认知。

　　关于不规范使用成语商标的审查标准

　　商标法第十条****款第（八）项中的“其他不良影响”因为描述含糊笼统，因此长期以来被视为我国商标法立法时的不确定概念。

　　但是，我国「****高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见」第三条和****新颁布的「****高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定」第五条****款，均对人民法院审查判断有关标志是否构成具有“其他不良影响”的情形作出规定。

　　首先，从审查对象而言，“其他不良影响”的判断标准强调商标本身及其构成要素与可能造成不良影响后果之间的因果关系。

　　其次，从审查的出发点来看，“其他不良影响”的判断应综合考虑我国的政治背景、社会背景、历史背景、文化传统、风俗习惯、宗教信仰、社会观念、市场发展等情况，从而进行综合判断。

　　再次，从审查的落脚点来说，禁止注册和使用具有“其他不良影响”标志所保护的是社会公共利益和社会公共秩序，而非特定民事主体的利益。

　　当然了，由于我国目前法律规定对商标法中具有“其他不良影响”商标的判断由于“公共利益”、“公共秩序”等概念仍过于抽象，内涵、外延均不甚明晰，所以还是需要在具体案件中通过不同价值的衡量和取舍。

　　总而言之，商标的本质是一种商业符号，但同时也是一种文化符号，尤其是由汉字构成或者以汉字作为主要识别部分的标志，除应具有识别商品或者服务来源的功能外，亦应具有促进我国文化建设发展的作用。

　　而另一方面，法律具有引导、预防、惩戒、评价的功能，而其中事先通过法律规范引导社会主体规范行为、预防可能发生的违法行为，较之违法行为发生后的惩戒和评价，在节约社会成本、维护社会和谐方面更具有优势，也更为重要。因此目前对于不规范使用成语或汉字的商标，在商标审查和司法审理时较为严格也是有其必要性的。